DROIT D’AUTEUR : LE DROIT DE COMMUNICATION AU PUBLIC EN LIGNE SELON LA CJUE , suite (CJUE, 7 août 2018, Renckhoff, C-161/17)

Dans la torpeur de l’été, la Cour de Justice a jugé que le fait de mettre en ligne une œuvre (en l’occurrence, une photographie) sur un site internet après l’avoir « récupérée » sur un autre site où elle avait été communiquée au public sans restriction avec l’accord de son auteur, constituait un acte de communication au public (au sens de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2001/29) distinct de la mise en ligne initiale, également soumis à l’autorisation de cet auteur.

De prime abord, cette solution apparaît classique et pertinente : selon la conception française des droits d’exploitation et, en l’occurrence, du droit de représentation, chacune des deux mises en ligne considérées constitue un acte d’exploitation distinct, légitimement soumis à l’autorisation du titulaire du droit d’auteur.

Elle peut cependant surprendre au regard de la jurisprudence antérieure de la Cour de Justice relative au droit de communication au public appliqué à Internet.

On se souvient, en effet, que dans ses arrêts Svensson, Bestwater et aussi GSMédia, la Cour a jugé que l’œuvre mise en ligne sur un site internet sans restriction d’accès avec l’accord du titulaire du droit d’auteur, était réputée avoir été mise à disposition d’un public composé de l’ensemble des utilisateurs d’internet, en sorte que la création, par un tiers, d’un lien hypertexte vers cette œuvre ne constituait pas un nouvel acte de communication au public soumis à autorisation, faute de viser un public distinct de celui pris en compte par le titulaire du droit lorsqu’il a autorisé la mise en ligne initiale.

On pouvait imaginer que la Cour, appliquant ce raisonnement par analogie dans l’affaire rapportée, décide que la mise en ligne seconde, ne touchant pas un public nouveau de celui visé par la mise en ligne première, ne constituait pas un acte de communication au public distinct, et donc n’était pas subordonné à une nouvelle autorisation du titulaire des droits. Les conclusions de l’avocat général étaient d’ailleurs en ce sens.

Pour juger du contraire, la Cour a été contrainte d’affirmer que, dans les circonstances de l’espèce, le public visé par la mise en ligne initiale n’était pas l’ensemble des utilisateurs d’internet, mais uniquement les internautes susceptibles de consulter le site sur lequel cette mise en ligne a été effectuée.

Afin de justifier ce qui ressemble fort à une remise en cause de sa position antérieure, et la différence de traitement qui en résulte entre la création d’un lien vers une œuvre accessible en ligne avec l’accord du titulaire du droit d’auteur (hypothèse Svensson et Bestwater), et la reprise de cette œuvre au sein d’un second site (hypothèse de l’affaire rapportée), la Cour invoque trois arguments.

Premièrement, écrit-elle, la solution des arrêts Svensson et Bestwater était justifiée par l’importance de la technique des liens hypertextes dans l’exercice de la liberté d’expression sur internet, alors que l’inclusion effective d’une œuvre au sein d’un site second ne participe que dans une moindre mesure à cet exercice. En d’autres termes, la balance des intérêts, qui penche en faveur de la liberté d’expression lorsque l’œuvre est rendue accessible depuis le site second via un lien, est en faveur du droit d’auteur lorsqu’elle est reproduite et insérée au sein du site second.

Deuxièmement, dans cette seconde hypothèse, les deux mises en ligne sont techniquement indépendantes l’une de l’autre, en sorte que si le titulaire du droit décidait de mettre fin à la première (qu’il a autorisée), la seconde persisterait indépendamment de sa volonté, portant ainsi atteinte à la « nature préventive » ou à « l’objet spécifique », dit la Cour, de son droit d’auteur. Au contraire, dans la première hypothèse du lien hypertexte, si la mise en ligne initiale cesse par la volonté du titulaire du droit, l’accès via ce lien cesse également de façon automatique, en sorte que le droit exclusif est respecté.

Troisièmement, l’exploitant du site second, au contraire du créateur du lien a, selon la Cour, joué un « rôle décisif » dans la mise en ligne de l’œuvre sur ce site, notamment car celle-ci a nécessité une reproduction préalable de cette œuvre sur un serveur privé. La Cour aurait pu aussi dire, plus simplement, que l’exploitation en jeu nécessitait, en tout état de cause, une autorisation au titre du droit de reproduction.

En définitive, la Cour décide à juste titre que la mise en ligne d’une même œuvre sur deux sites distincts par leurs exploitants respectifs s’analyse en deux actes de communication au public indépendants, nécessitant chacun une autorisation, y compris quand la seconde est effectuée en « récupérant » l’œuvre sur le site de diffusion initiale. Mais, elle est contrainte, pour cela, de donner à ses propres critères (en l’occurrence celui du public visé par la mise en ligne initiale), en fonction des circonstances, un contenu si élastique qu’il frise la contradiction.

La conséquence concrète la plus visible de ce mode de raisonnement est l’imprévisibilité des solutions pour les opérateurs économiques, en particulier dans l’univers numérique, dont témoigne le nombre important de questions préjudicielles, et donc d’arrêts de la Cour, relatifs au droit de communication au public.

MARQUES : ACQUISITION DU CARACTÈRE DISTINCTIF PAR L’USAGE DES MARQUES DE L’UNION EUROPÉENNE (CJUE, 25 juill. 2018, Nestlé, C-84/17)

Par un important arrêt rendu le 25 juillet 2018 sur pourvoi contre un arrêt du Tribunal de l’Union européenne, la Cour de justice a apporté des précisions attendues sur une question sur laquelle un de ces arrêts antérieurs avait suscité bien des interrogations.

La question, fort importante en pratique, est celle de la distinctivité des marques de l’Union européenne (UE), acquise par leur usage.

Selon la jurisprudence européenne classique, le déposant ou titulaire doit démontrer l’acquisition de la distinctivité par l’usage dans tous les Etats membres dans lesquels le signe en était a priori dépourvu. L’exigence, sans doute conforme au texte du règlement sur la marque communautaire, devenu règlement sur la marque de l’UE, est plus ou moins lourde selon les cas. Lorsque le signe, relevant d’une langue, n’est dépourvu pour cette raison de caractère distinctif que dans un seul voire quelques Etats membres, la tâche n’est pas nécessairement insurmontable. Elle le devient davantage lorsque le signe, sans relever d’une langue parce que de caractère figuratif ou tridimensionnel, était initialement dépourvu de distinctivité dans tous les – 12, puis 15 et aujourd’hui 28 – Etats membres et qu’il convient de rapporter, Etat par Etat, la preuve de l’acquisition du caractère distinctif.

Par un arrêt Lindt du 24 mai 2012, la Cour de justice avait rappelé la teneur de l’exigence à propos d’un signe tridimensionnel dépourvu ab initio de caractère distinctif dans l’ensemble des Etats membres avant de paraître l’assouplir cependant en soulignant qu’ « il serait excessif d’exiger que la preuve d’une telle acquisition soit rapportée pour chaque Etat membre pris individuellement », sans autre précision.

Cette formule a souvent été comprise comme dispensant d’une preuve directe pour l’ensemble de l’Union. Ainsi, la preuve rapportée pour certains Etats pourrait valoir, par analogie, pour d’autres, spécialement lorsque le signe ne relève pas d’une langue. La formule pouvait également être comprise comme permettant de prouver l’acquisition du caractère distinctif sur une partie substantielle du territoire de l’Union, sans considération des frontières nationales. Certaines décisions ont été rendues en ces sens par l’EUIPO ou le Tribunal. Ainsi, dans l’affaire Nestlé qui a donné lieu à l’arrêt commenté, la Chambre de recours de l’Office avait considéré qu’il était suffisant de démontrer qu’une partie substantielle du public pertinent dans l’Union, tous Etats membres et régions confondus, percevait le signe comme une marque. Cette décision a été annulée par le Tribunal, dont l’arrêt est approuvé par la Cour de justice en dépit de la formule de son arrêt Lindt.

La Cour précise que, par cette formule, elle a seulement entendu distinguer entre objet de la preuve (l’acquisition du caractère distinctif dans tous les Etats membres dans lesquels la marque en était initialement dépourvue) et les moyens de cette preuve et qu’ « aucune disposition du règlement n’impose d’établir par des preuves distinctes l’acquisition d’un caractère distinctif par l’usage dans chaque Etat membre pris individuellement ». Ainsi, ajoute-t-elle, certains moyens de preuve peuvent valoir pour plusieurs Etats membres voire pour toute l’Union, notamment dans des hypothèses pratiques qu’elle donne en exemple.

En d’autres termes, la Cour maintient que l’acquisition du caractère distinctif par l’usage doit être établi pour tous les Etats dans lesquels la marque en était initialement dépourvue, sans aucune exception. Elle allège cependant le fardeau de cette preuve en autorisant que celle-ci ne soit pas nécessairement rapportée Etat par Etat mais, le cas échéant, pour plusieurs Etats membres à la fois. On ne peut qu’approuver la solution, tout en regrettant que la Cour ne l’ait pas précisée, ne serait-ce que d’un mot, six ans plus tôt…

MARQUES : IMPORTATIONS PARALLÈLES ET SUPPRESSION DE MARQUES  (CJUE, 25 juill. 2018, Mitsubishi, C-129/17)

Rendu sur question préjudicielle en interprétation de la directive sur les marques, l’arrêt commenté constitue, à plusieurs égards, une première dans la jurisprudence de la Cour de justice. En effet, pour la première fois, la Cour se prononce directement sur l’acte de suppression de marque et identifie des atteintes aux (nouvelles) fonctions de publicité et d’investissement censées être assurées par la marque.

Dans l’affaire en cause, un opérateur introduisait dans l’UE, sous un régime douanier suspensif, des produits techniques marqués d’un tiers en provenance d’Etats non membres de l’Union – de sorte que la règle d’épuisement des droits n’était pas en cause.  Après mise en conformité des produits aux normes en vigueur dans l’UE, afin de les y commercialiser, cet opérateur supprimait leur marque pour y apposer la sienne.

La Cour de justice fut alors saisie par un juge belge de la question de savoir si ce comportement actif de suppression de marque est susceptible d’être qualifié d’usage dans la vie des affaires et, donc, de contrefaçon.

Alors que les produits en cause ne sont plus revêtus de la marque au moment où ils sont, à strictement parler, importés et commercialisés dans l’Union, la Cour de justice a répondu par l’affirmative.

Elle a considéré, pour parvenir à cette solution, que cet acte porte atteinte tant à la fonction essentielle de garantie d’identité d’origine, puisque le titulaire n’est plus en mesure de contrôler la première commercialisation de ses produits dans l’UE, qu’aux nouvelles fonctions de publicité et d’investissement, consacrées dans l’arrêt L’Oréal/Bellure en 2009 et précisées, respectivement, dans les arrêts Google en 2010 et Interflora en 2011.

L’arrêt, dont l’importance justifierait un commentaire détaillé, appelle ici deux brèves remarques. Tout d’abord, si la Cour rappelle que la notion d’usage de marque suppose un acte positif du tiers et précise qu’un tel acte est bien constitué en l’espèce, elle réussit le tour de force de ne jamais aborder la difficulté liée à ce que la suppression de la marque ne constitue pas a priori un « usage » de celle-ci. Ensuite, il ne sera plus possible de considérer que les fonctions de la marque identifiées par la Cour en 2009 ne servent en pratique à rien. Même si l’atteinte constatée en l’espèce aux fonctions de publicité et d’investissement est quelque peu surabondante, puisque la Cour relève en amont une atteinte à la fonction essentielle, qui suffisait pour retenir la qualification de contrefaçon, une telle atteinte aux nouvelles fonctions est bel et bien identifiée et pourra donc l’être, isolément cette fois, dans d’autres cas.

DONNÉES PERSONNELLES  : LE PROGRAMME ANNUEL DE CONTRÔLE DE LA CNIL EN 2018

Depuis la loi n°2004-801 du 6 août 2004, la commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) est compétente pour effectuer des contrôles de la conformité des traitements de données personnelles réalisés par des personnes physiques et morales de droit public et de droit privé.

Ses contrôles peuvent avoir différentes origines : des plaintes reçues par la CNIL, des vérifications effectuées à la suite de mises en demeure ou de procédure de sanction, des contrôles réalisés à l’initiative de la CNIL au vu de l’actualité, ou encore, des contrôles effectués dans le cadre du programme annuel décidé par les membres de cette commission, dont la CNIL a annoncé, le 2 juillet dernier, les grandes lignes pour l’année 2018.

Ainsi, la CNIL a indiqué qu’elle axerait ses contrôles sur trois thématiques, « qui ont été choisies en raison du grand nombre de personnes concernées » et « leur impact sur la vie quotidienne » : les traitements liés au recrutement, les pièces justificatives demandées par les agences immobilières aux candidats à la location et les traitements relatifs à la gestion des services de stationnements payants réalisés au moyen d’équipements connectés.

S’agissant en particulier des traitements réalisés par les acteurs du recrutement (les services RH des entreprises, les cabinets de recrutement, les chasseurs de têtes, etc.), la CNIL a observé que ces professionnels faisaient de plus en plus usage de méthodes et techniques d’aide au recrutement (par exemple, des dispositifs permettant d’analyser les expressions corporelles d’un candidat lors d’un entretien). Or, de telles pratiques doivent être réalisées conformément à la réglementation en matière de données personnelles – ce qui suppose, notamment, d’informer préalablement les candidats sur l’usage de tels dispositifs. Plus généralement, la CNIL vérifiera la manière dont les données des candidats sont traitées par ces organismes. Rappelons à cet égard que les données susceptibles d’être collectées sur des candidats à l’embauche sont limitées à celles présentant un lien direct et nécessaire avec l’emploi proposé ou l’évaluation de leurs aptitudes professionnelles.

Par ailleurs, la CNIL rappelle, comme elle l’avait annoncé en février 2018, qu’elle continuerait, dans les prochains mois, à exercer un contrôle strict du respect des principes fondamentaux de la protection des données (loyauté du traitement, pertinence des données traitées, sécurité et confidentialité des données, etc.) En revanche, elle contrôlera avec plus de souplesse la mise en œuvre des nouvelles obligations et des nouveaux droits résultant du RGPD par les responsables de traitement et sous-traitants (analyses d’impact, droit à la portabilité, etc.). Elle a ainsi annoncé qu’ « en présence d’organismes de bonne foi, engagés dans une démarche de conformité et faisant preuve de coopération avec la CNIL, ces contrôles n’auront normalement pas vocation à déboucher, dans les premiers mois, sur des procédures de sanction sur ces points ».

Enfin, la CNIL a annoncé qu’elle procéderait cette année, comme en 2017, à environ 300 contrôles sur place, en ligne, sur pièces et sur audition.

 

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