DÉNIGREMENT ET LIBERTÉ D’EXPRESSION : UNIFORMISATION EN TROMPE L’ŒIL DE LA JURISPRUDENCE  ? (Cass. com. 9 janvier 2019, n°17-18350)

Par l’arrêt rapporté, publié au Bulletin, la Chambre commerciale de la Cour de cassation paraît de prime abord confirmer son ralliement total à la position de la 1ère chambre civile et de l’Assemblée plénière en matière d’abus de la liberté d’expression.

On se souvient que, par un arrêt du 26 septembre 2018 (n°17-15502, non publié au Bulletin, Flash Actu octobre 2018), elle avait (enfin) admis que les abus de la liberté d’expression relevaient par principe de la loi de 1881, seul le dénigrement de produits ou services pouvant être sanctionné sur le terrain de la responsabilité civile de droit commun.

Reprenant mot pour mot la formule utilisée par la 1ère chambre civile dans son arrêt du 11 juillet 2018 (n°17-21457, Flash Actu octobre 2018) ainsi que le double visa des articles 1240 du code civil et 10 de la convention EDH, l’arrêt rapporté décide qu’une information visant à jeter le discrédit sur un produit ou service ne constitue pas un dénigrement si elle se rapporte à un sujet d’intérêt général, repose sur une base factuelle suffisante, et enfin est exprimée avec une certaine mesure, et cela que les parties soient en situation de concurrence, ou non.

On aura reconnu les critères de la bonne foi excusant la diffamation, en sorte que la Chambre commerciale se range ainsi à la position de la 1ère Chambre civile visant, par-delà la différence de fondements juridiques, à uniformiser les critères permettant de déterminer les limites à la liberté d’expression, que l’on soit en matière de dénigrement de produits ou d’atteinte à la réputation ou l’honneur des personnes.

Faisant application de ces principes aux faits du litige, la chambre commerciale juge que le fait, pour une société, d’informer sa clientèle de ce qu’une action en contrefaçon a été introduite à l’encontre d’un concurrent, constitue un dénigrement engageant la responsabilité civile de cette société car l’affirmation est dépourvue de base factuelle suffisante dès lors qu’elle était fondée sur le seul acte de poursuite du titulaire des droits, qui n’avait donné lieu à aucune décision de justice.

La surprise vient de ce que le dénigrement paraissait ici viser la société concurrente plutôt que ses produits, si bien que l’action aurait dû relever de la loi de 1881 et non de la responsabilité de droits commun…

Autrement dit, la Chambre commerciale semble se faire une conception extensive de la notion de dénigrement de produits, ce qui revient à restreindre la portée de la règle énoncée haut et fort par la 1ère Chambre civile et l’Assemblée plénière, qu’elle a faite sienne par son arrêt précité de septembre 2018, et donc à reprendre d’une main ce qu’elle avait accordé de l’autre.

RESPONSABILITÉ EN LIGNE : LE DIRECTEUR DE LA PUBLICATION D’UN SERVICE DE COMMUNICATION AU PUBLIC EST NÉCESSAIREMENT LE REPRÉSENTANT LÉGAL OU STATUTAIRE DE LA PERSONNE MORALE QUI L’ÉDITE  (Cass. crim., 22 janvier 2019, n°18-81779)

On sait qu’en vertu de l’article 6.III de la Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique (« LCEN »), l’éditeur d’un service de communication au public en ligne doit non seulement s’identifier en cette qualité, mais aussi mentionner le Directeur de la publication (que constitue le service) au sens de l’article 93-2 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle (applicable aux communications en ligne).

L’arrêt rapporté confirme l’application au cyber-espace d’une solution jugée de longue date dans le monde « réel » : le directeur de la publication en cause est nécessairement le représentant légal ou statutaire de la personne morale qui édite le service, « en dépit de toute indication contraire » figurant le site Web en question.

La solution s’explique par le fait que ce directeur de la publication est le premier responsable, désigné par la « cascade » de l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982, des infractions prévues et réprimées par la loi de 1881 sur la presse commises par l’intermédiaire d’un service de communication au public en ligne. La personne ainsi désignée par la loi ne saurait se substituer un tiers pour s’exonérer de cette responsabilité, légalement instituée.

Rappelons enfin que l’éditeur d’un service de communication au public en ligne qui ne respecte pas l’obligation d’information énoncée par l’article 6.III de la LCEN est passible d’un an d’emprisonnement et de 15.000 euros d’amende en application de l’article 6.VI de cette loi.

CONTREFAÇON : ENCADREMENT DE LA RÉPARATION DU PRÉJUDICE MORAL  (Cass. com., 23 janv. 2019, n° 16-28322)

Dès lors que le préjudice moral est tenu pour réparable par principe en droit de la responsabilité civile, sa prise en compte, en sus du préjudice économique ou patrimonial, pour l’évaluation des indemnités réparatrices dues par le contrefacteur condamné n’appelle pas d’objections particulières dès lors qu’il est établi – même si l’on peut sans doute discuter de l’existence d’un préjudice moral des personnes morales.

La création dans le Code de la propriété intellectuelle (CPI), par la loi du 29 octobre 2007 dite de lutte contre la contrefaçon, de dispositions spéciales consacrées aux dommages-intérêts de contrefaçon, visant le préjudice moral comme poste de préjudice réparable, n’a au fond rien changé à l’état du droit sur ce point : le préjudice moral n’est toujours réparable…qu’à condition d’effectivement exister.

Ces nouvelles dispositions ont cependant produit l’effet inattendu de favoriser, fréquemment et pas toujours de façon justifiée, la prise en compte par le juge d’un préjudice moral engendré par l’acte de contrefaçon – indépendamment des hypothèses d’atteinte au droit moral de l’auteur. On ne compte plus les décisions qui, en matière de marques et de dessins et modèles, notamment, ont accordé une réparation d’un prétendu préjudice moral constitué par la dépréciation de la valeur du droit contrefait ou de l’objet incorporel qu’il couvre ou de l’image du produit du titulaire. La solution est le plus souvent très contestable, a fortiori lorsque la victime est une personne morale, car un tel préjudice est d’ordre économique, et non moral, et relève de ce que l’on nomme classiquement, selon une formule reprise par les textes, la « perte subie », partie du préjudice économique distincte du manque à gagner.

L’arrêt commenté présente le grand intérêt de rétablir un peu de rigueur sur cette question. Rendus en matière de brevets, ces enseignements valent naturellement, eu égard à l’identité des textes, aussi pour les autres droits de propriété intellectuelle. La Cour a jugé que, si l’article L. 615-7 du CPI, dans sa rédaction issue de la loi du 29 octobre 2007, tel qu’interprété à la lumière de la directive n° 2004/48/CE du 29 avril 2004, « prévoit que le préjudice moral, telle une atteinte à la réputation du titulaire d’un brevet, constitue une composante du préjudice réellement subi par celui-ci, c’est à la condition qu’il soit établi »  et que, « ayant constaté que la société M. ne justifiait d’aucun élément apte à démontrer que les faits délictueux en cause avaient porté atteinte à son crédit, à sa réputation ou à tout autre élément de nature extrapatrimoniale, la cour d’appel, qui a ainsi souverainement apprécié que la preuve du préjudice moral allégué n’était pas rapportée, a pu rejeter la demande d’indemnisation formée à ce titre ».

L’enseignement est double. D’une part, et très logiquement, le préjudice moral n’est réparable, et ne peut être réparé, qu’à la condition « qu’il soit établi », ce qui suppose qu’il existe et soit caractérisé, par la lésion d’un intérêt extrapatrimonial. La formule devrait inciter à mieux distinguer préjudice moral et perte subie constitutive d’un préjudice économique et à refuser de réparer au titre du préjudice moral ce qui ne relève en réalité que du préjudice économique, déjà pris en compte le cas échéant.

D’autre part, et surtout, lorsque, comme c’est le cas le plus souvent, le titulaire du droit contrefait est une personne morale, le préjudice moral résultant de la contrefaçon suppose une « atteinte à son crédit, à sa réputation ou à tout autre élément de nature extra-patrimoniale », qui n’était pas établie en l’espèce. Or, la dévalorisation du droit du titulaire ou de l’objet incorporel qu’il protège ou des produits du titulaire incorporant cet objet ne caractérise nullement une telle atteinte et ne constitue donc pas un préjudice moral, contrairement à ce qui a souvent été jugé. L’atteinte à la valeur d’un droit d’une personne morale, ou à l’image ou réputation d’un objet, corporel ou incorporel, qu’elle exploite ne porte pas atteinte à son crédit ou à sa réputation. Réparable, naturellement, une telle atteinte ne l’est qu’au titre d’un préjudice économique.

DONNÉES PERSONNELLES : BILAN DE L’APPLICATION DU RGPD PAR LES PRESTATAIRES INFORMATIQUES AUDITÉS LA CNIL A L’OCCASION DU SWEEP DAY 2018

Chaque année, les autorités de protection des données personnelles membres du GPEN (« Global Privacy Enforcement Network », réseau d’organismes agissant au sein de l’OCDE pour la protection de la vie privée) se coordonnent pour mener des opérations d’audit afin d’examiner les pratiques mises en œuvre dans des secteurs d’activité spécifiques en matière de protection des données personnelles.

Dans ce contexte, la CNIL a audité 24 organismes prestataires de services en informatique, qu’elle a interrogés dans le cadre de questionnaires écrits.

A cette occasion, la CNIL a pu constater une prise de conscience globale, par ces prestataires, de leurs nouvelles obligations résultant du RGPD.

En effet, la CNIL a pu contester que ces organismes avaient tous réfléchi à la nécessité de désigner un délégué à la protection des données. La majorité d’entre eux a également mené une analyse afin de déterminer son statut (en tant que sous-traitant, co-responsable de traitement, etc.) dans le cadre des traitements de données personnelles opérés par ses soins pour ses clients. Certaines structures ont également mis en place des procédures documentées pour diffuser une culture de la protection des données au sein de leur entreprise et ont procédé à des opérations de sensibilisation de leurs salariés (notamment par des sessions de formation). Enfin, certains de ces prestataires ont introduit la notion de « privacy by design » afin que la protection des données soit prise en compte dès le stade de la conception de leurs projets.

Néanmoins, la CNIL a relevé que certains de ces organismes n’ont pas mis en place de procédure de gestion des incidents de sécurité. Par ailleurs, la CNIL souligne que ces prestataires ne sont généralement pas associés aux analyses d’impact menées par leurs clients, ni aux réponses données par ces derniers aux personnes dont les données personnelles sont traitées, dans le cadre de l’exercice de leurs droits.

Au niveau mondial, les audits ont permis de démontrer notamment que plus de la moitié des organismes audités ont mis en place des mesures de traçabilité des incidents de sécurité, mais n’ont pas prévu de procédure de réponse à ces incidents.

Il leur reste donc une marge de progression importante afin d’être conformes à la réglementation applicable en matière de protection des données.

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